Перевод бизнеса на глазах налоговой: обходим острые углы

Реорганизация подходит далеко не всем. Поэтому предприниматели часто переводят бизнес на новые структуры, чтобы исключить преемственность с рисковыми компаниями

Перевод бизнеса означает фактический перевод оборотов, персонала и контрактов в новую организацию или одну из уже существующих. Считалось, что этот способ консолидации отсекает налоговые риски прошлых периодов, так как новой компании вроде как не приходится платить по долгам предшественницы. Однако это далеко не так.

Налоговые задачи перевода бизнеса

При переводе бизнеса перед собственником стоят две сложные задачи — переместить активы с минимальными налоговыми затратами и избежать взаимной ответственности аффилированных компаний по уплате налогов (ст. 45 НК РФ).

Задача № 1. Перемещение активов между компаниями собственника с минимальными налоговыми затратами

Для собственников активы двух своих организаций — это, по сути, единое целое. Многие из них искренне не понимают, почему при продаже активов самому себе или другой своей же организации необходимо платить налоги, причем исходя из рыночной стоимости активов. Поэтому собственники передают активы по балансовой (сумма первоначальной стоимости за минусом начисленной амортизации. — «РБК Pro»), а то и вообще по заниженной стоимости. Но налоговая может выявить, что цена сделки не соответствует рыночным условиям.

По делу (№ А43-37629/2018) общество продало имущество супруге учредителя по балансовой стоимости. Налоговая посчитала, что цена занижена в 40 раз, после чего доначислила НДС и налог на прибыль. Экспертиза установила, что стоимость имущества была занижена не в 40, а в десять раз. В итоге суд признал доначисление законным, но учел заключение эксперта.

Федеральная налоговая служба (ФНС) для расчета налогов всегда принимает за основу сумму реализации активов. Реализацией (в случае нее нужно платить НДС и налог на прибыль) считается любое выбытие активов из организации, кроме вкладов в имущество и уставный капитал. Реализацией признаются:

  • выплата действительной стоимости доли имуществом при выходе участника из ООО,
  • выплата дивидендов имуществом,
  • выплата имуществом остаточной ликвидационной стоимости при ликвидации организации.

Следовательно, если компания находится на общем режиме налогообложения (это наиболее распространенная система налогообложения для обществ с ограниченной ответственностью), то перевод активов будет облагаться НДС и налогом на прибыль с учетом их рыночной цены.

На практике встречаются случаи, когда собственники смогли обосновать снижение цены актива. Например, имущество может подешеветь в связи с:

  • обременением залогом;
  • сезонностью;
  • устареванием товара
  • или промоакциями.

Но если компания продает товар аффилированной структуре, то налоговая поставит законность снижения цены под сомнение. На практике для обоснования цены предприниматели подстраховываются, получая заключения независимых оценщиков.

Задача № 2. Избежать взаимной ответственности аффилированных компаний по уплате налогов

Что касается второй задачи, то ширится практика взыскания долгов по налогам с аффилированных компаний. Как это работает?

Когда ФНС доначисляет налоги организации, прекратившей деятельность, она вправе взыскать задолженность с других юридических лиц, если установит взаимозависимость и факт перевода активов. Суды и налоговые органы учитывают как юридическую (например, один учредитель), так и фактическую взаимозависимость (например, один IP-адрес платежей в системе «Банк — клиент»).

Признаков фактической аффилированности сегодня несколько десятков. Самые распространенные:

  • совпадение IP-адреса сдачи отчетности;
  • совпадение IP-адреса платежей из системы «Банк — клиент»;
  • совпадение юридического адреса двух организаций;
  • работа сотрудников в организациях по совместительству;
  • схожесть названия;
  • общий сайт;
  • единый склад;
  • доверенности в банке на сотрудников взаимозависимой организации;
  • единый офис и т.д.

Статья 45 НК РФ («Исполнение обязанности по уплате налога, сбора, страховых взносов») трактует перевод активов как продажу, дарение или денежный перевод на аффилированную структуру с целью уклонения от погашения задолженности перед бюджетом.

То есть налоговая в суде должна доказать, что компания не просто проводила хозяйственные операции с взаимозависимой компанией, но и то, что их целью был перевод бизнеса или активов. Это ключевой критерий для взыскания налоговых долгов с аффилированной компании. Но суды обращают внимание и на другие критерии:

  • начало выездной налоговой проверки до передачи активов;
  • безвозмездный характер сделок
  • или заниженная стоимость, отсутствие погашения долга за переданные активы.

На практике передачей активов также признаются уступка прав требования, передача доменных имен, перевод контрактов и сотрудников.

По делу А40-77894/15 общество перезаключило на аффилированную структуру контракты с покупателями и поставщиками, одновременно перевело всех сотрудников в новую организацию. Суд расценил эти действия как перевод активов.

В попытке избежать внимания налоговой, собственники могут передавать активы через формально не взаимозависимые организации. Если ФНС установит взаимозависимость первого звена и конечного, то она исключит «прослойку» из движения активов и будет рассматривать сделку как совершенную непосредственно между взаимозависимыми лицами.

Однако, если перевода бизнеса не было, взыскать налоги с взаимозависимой компании нельзя. Так, по делу А11-8552/2016 общество продало оборудование и транспортное средство аффилированной компании, однако контракты не перезаключало и трудовые ресурсы не выводило. Суд отказался взыскать долги с покупателя оборудования, посчитав сделки реальными и возмездными.

Финансовые задачи перевода бизнеса

Перевод активов — это всегда сложная финансовая задача. Одна компания собственника продает активы и платит НДС и налог на прибыль, другая покупает эти же активы и принимает НДС к вычету, а затраты относит на расходы при дальнейшей реализации.

Вот и получается, что активы технически переместились, владелец тот же, но налоги нужно заплатить именно сейчас. Поэтому самое сложное при переводе — финансовый алгоритм реализации. Иногда его приходится готовить на годы вперед. Порой собственникам приходится держать уже ненужную компанию вплоть до полной продажи с нее всех остатков конечным покупателям, чтобы оттянуть момент уплаты налогов.

При подготовке к переводу бизнеса нужно очень внимательно отнестись к консолидации организаций на ЕНВД и УСН. Если организация использует упрощенную систему налогообложения УСН 6% (специальный налоговый режим, который освобождает от уплаты ряда налогов, заменяя его единым, и упрощает налоговый учет), то при переходе на общий режим она не может принять к вычету НДС по товарам, которые числятся у нее на балансе (остатки). Если организация находится на ЕНВД и УСН 15%, то может. Этот нюанс может дорого обойтись бизнесу.

Перевод контрактов (если договоры заключены не с сетями) и сотрудников с одной организации на другую не вызывает серьезных проблем. Но многие забывают учесть: массовые увольнения и резкое снижение оборотов — повод для налоговой провести выездную проверку.

В основном собственники рассматривают в качестве активов недвижимость, оборудование, товарные знаки и запасы на складе. Отдельным активом собственники считают нераспределенную прибыль (процент или сумму чистого дохода, который не был выплачен в виде дивидендов, но был оставлен в компании для целей реинвестирования в операционную деятельность или уплаты долговых обязательств).

Некоторые собственники выплачивают себе дивиденды и платят 13% налога на доходы физических лиц. Другие предпочитают выйти из общества и получить действительную стоимость доли, при этом не уплачивая НДФЛ (льгота по НДФЛ, если владение долей составляет более пяти лет). Во втором случае налоговые органы могут посчитать выход фиктивным. Тогда они признают выплату действительной стоимости доли выплатой дивидендов и обложат 13-процентным налогом, штрафами и пенями.

В указанной ситуации налогоплательщик будет обязан доказать реальность и деловую цель выхода из общества. Просто ввести доверенное лицо в капитал компании, а затем выйти из него у собственника не получится.

По одному из дел собственник привлек инвестора и подписал с ним опцион на выкуп своей доли за 350 млн руб. Инвестор вошел в долю, но отказался выкупать ее по опциону и попытался через суд оспорить сделку. Тогда собственник просто вышел из общества и потребовал выплаты действительной стоимости доли. Можно тут переквалифицировать выплаты? От претензий ИНФС сейчас никто не застрахован. Но представляется, что деловая цель и реальность в данном примере есть.

Очень часто собственники переводят активы на себя, регистрируются как индивидуальные предприниматели и сдают их в аренду своей же компании. Налоговая считает это схемой дробления и всегда оценивает деловую цель. Зачем активы выводились со старых компаний на собственника? Только для того, чтобы экономить на спецрежимах? Что делать? На практике налогоплательщики заранее готовят обоснование деловой цели — и документами, а не мыслями и словами.

Корпоративные задачи перевода бизнеса

Главная корпоративная задача перевода бизнеса — узаконивание отношений между участниками.

В раздробленных структурах отношения между участниками часто понятийные. Собственники почти всегда передают доли доверенным лицам и страхуют риски «подушкой безопасности». Это набор документов, позволяющих в любой момент вернуть контроль над активом.

Часто при переводе бизнеса можно стать жертвой недобросовестности партнера.

Буквально на днях обсуждал с клиентом подобный случай. Два собственника разделили производство и реализацию. Один владел торговой, а второй — производственной компанией. Они решили объединить бизнес в одну структуру. Договорились обнулить торговую компанию и перевести все обороты и контракты на производственную. Контракты перевели. Собственник торговой компании получил 5% производственной компании и вторым этапом должен был выкупить остальные 45% у партнера. Но у того начались проблемы и появилась убежденность, что он вкладывал в бизнес больше. Отдавать оставшиеся 45% компании он отказался. Ни опционов, ни корпоративного договора нет. В итоге один всячески мешает второму, а второй пытается выводить активы. Корпоративный договор до начала реструктуризации исключил бы эти проблемы.

Если на старой компании остались риски доначислений либо недружественные кредиторы, то велика вероятность банкротства. Тогда все сделки с активами могут быть оспорены, и покупатель (новый бизнес) в конечном итоге будет должен кредиторам старой компании. Поэтому нужно четко понимать потенциальные риски перевода бизнеса, сроки их наступления и вероятность оспаривания сделок с учетом банкротных оснований.

Очень часто кредиторы рассматривают вывод активов как преднамеренное банкротство или незаконные действия при банкротстве. Но это уже уголовные риски.

Так, по делу А22-3766/17 руководитель организации признан виновным по ст. 196 УК РФ («Преднамеренное банкротство»). Незадолго до банкротства компании он начал выводить активы на аффилированные структуры без встречного исполнения (задолженность за активы не была погашена).

Это не единичный пример. Преднамеренное банкротство могут вменить, если незадолго до банкротства собственник выводит основные средства по заниженной цене, без оплаты или с неравноценной оплатой, например за векселя третьих лиц).

Поэтому вторая корпоративная задача при переводе активов — решить дальнейшую судьбу старой компании.

Вариантов три.

1. Прекращение активной деятельности компании

Можно оставить организацию в заморозке и сдавать три года нулевую отчетность. Расчет на то, что инспекция ФНС сама исключит ее из реестра. Минус очевиден: в любой момент может начаться выездная проверка со всеми последствиями.

2. Ликвидация

Ликвидация практически в 100% случаев провоцирует выездную налоговую проверку. Если скрывать нечего, то это самый правильный путь.

3. Банкротство

Банкротство часто используют как альтернативу ликвидации, так как налоговые органы не всегда приходят с проверками к банкротящимся организациям. Только стоит помнить, что фиктивное банкротство уголовно наказуемо. Свидетельствуют о нем, как правило, аффилированность с кредитором или фиктивный характер кредиторской задолженности.

По делу № 1-23/2014 директор был осужден за фиктивное банкротство, так как представил в суд данные по несуществующей задолженности. Задолженность была сфабрикована путем подготовки фиктивных документов в отношении недобросовестных контрагентов (реальная деятельность с ними не осуществлялась).

Консолидация будет посложнее дробления

Всего два способа консолидации, но столько вариантов решений внутри каждого. К сожалению, предприниматели считают, что консолидация — это легко и каждый сотрудник их организации способен с этим справиться. С этого и начинаются неприятности. Невозможно предвидеть все нюансы, если никогда не проводил этот процесс. К сожалению, даже многие юристы не считают налоги расходами при реализации проекта. В итоге получается алгоритм реализации с большими затратами на уплату налогов. Не учитываются сроки, взаимозависимость и риски прошлых периодов и сделок. Очень часто все это всплывает, когда невозможно ничего исправить. Поэтому алгоритм реструктуризации должен учитывать финансовую часть, налоговые последствия, правовые последствия и интересы всех бенефициаров. Помните, экономия на стратегии приводит к потерям при реализации.

Источник: https://pro.rbc.ru/demo/5dd354e39a7947c676578a77

Сообщение отправлено!




Подтверждаю согласие на обработку персональных данных и ознакомление с политикой в отношении обработки персональных данных